O reformă radicală, o reformă necesară

Există în arhitectura Consiliului Concurenței din România un viciu de construcție pe care ani de zile am preferat să îl tratăm ca pe o particularitate locală inofensivă, iar nu ca pe ceea ce este în realitate: sursa structurală a celor mai serioase critici aduse deciziilor autorității. Viciul nu ține de calitatea oamenilor, nici de competența tehnică a echipelor de investigație — ambele sunt, de regulă, la un nivel respectabil. Ține de faptul că, la noi, aceeași formațiune ordonă investigația, o conduce, o instrumentează prin persoane pe care tot ea le desemnează și, la capătul procesului, judecă și sancționează. Concentrarea funcțiilor de urmărire și de decizie în același organ este structura pe care o punem astăzi în discuție. Iar remediul, singurul serios, este o reformă pe care nu ezit să o numesc radicală: separarea instrucției de decizie, pe modelul francez al Autorité de la concurrence.

Diagnosticul: un organism în dilemă

În configurația în vigoare, potrivit Legii concurenței nr. 21/1996, în forma în vigoare la acest moment, Plenul Consiliului Concurenței este un organ colegial format din 9 membri — un președinte, doi vicepreședinți și șase consilieri de concurență —, toți permanenți. Plenul decide investigațiile , prin președintele instituției, care „ordonă efectuarea de investigații și desemnează raportorul pentru fiecare investigație”, iar apoi tot Plenul „examinează în plen rapoartele de investigație, cu eventualele obiecții formulate la acestea, și decide asupra măsurilor de luat”.

Să privim acest lanț administrativ fără complezență. Președintele decide, pe baza aprobării Plenului, dacă o investigație se declanșează, cu o marjă largă de apreciere, aș spune că chiar prea largă. Tot președintele alege raportorul care o va instrumenta. Raportorul lucrează în interiorul aparatului aflat sub autoritatea Președintelui și a Plenului. Iar la final, Plenul — condus de același președinte, din care fac parte aceiași membri care au dispus investigația — se pronunță asupra a ceea ce propria structură a construit. Nu există, în acest circuit, niciun moment în care funcția de acuzare să fie exercitată de o entitate distinctă de cea care judecă. Raportorul nu este un procuror independent; este un instrument al organului care în final va decide.

Această confuzie nu ar avea același impact dacă mizele ar fi modeste. Dar mizele nu sunt niciodată modeste în dreptul concurenței. Amenzile în materie de concurență au natură materialmente penală în sensul autonom al art. 6 CEDO — este linia jurisprudențială Menarini Diagnostics c. Italiei (2011), pe care o invoc constant, tocmai pentru că ea atrage asupra procedurii garanțiile procesului echitabil. Când o singură decizie a Consiliului Concurenței cumulează, de exemplu, amenzi de 3,73 miliarde de lei împotriva a zece bănci, cum s-a întâmplat în dosarul ROBOR, întrebarea despre cine acuză și cine judecă încetează să fie una academică. Ea devine întrebarea de legitimitate a întregului sistem de aplicare a regulilor de concurență.

Modelul francez: separarea instrucției de decizie

Franța a rezolvat deja această problemă printr-o alegere de arhitectură, cu un rezultat corespunzător standardului legal din prezent. Autorité de la concurrence, fosta Conseil de la Concurrence, funcționează pe principiul expres al separării instrucției (realizării) investigației de decizie (séparation de l’instruction et de la décision), consacrat în art. L. 461-1 și urm. din Codul comercial francez și tradus într-o organizare internă în care cele două funcții aparțin unor structuri diferite, cu conducere diferită.

Pe de o parte există services d’instruction — serviciile de instrucție —, aflate sub autoritatea unui rapporteur général. Acesta este numit prin ordin al ministrului economiei, după avizul colegiului autorității, pentru un mandat de patru ani. Raportorul general își numește el însuși raportorii adjuncți și raportorii de caz, prin decizie publicată în Journal officiel. Echipele de investigație — formate din magistrați, funcționari, economiști, juriști, ingineri — lucrează sub autoritatea raportorului general, nu a colegiului. Colegiul nu conduce ancheta, nu alege cine o instrumentează și nu se implică în desfășurarea ei.

Pe de altă parte există colegiul autorității (le collège) — organul care decide. El numără șaptesprezece membri cu mandat irevocabil: președintele și patru vicepreședinți exercită funcția cu normă întreagă, iar ceilalți doisprezece sunt membri nepermanenți. Compoziția este deliberat eterogenă — magistrați de la Consiliul de Stat și Curtea de Conturi, profesori universitari, personalități din mediul economic, reprezentanți ai organizațiilor profesionale și ai asociațiilor de consumatori. Această diversitate de profiluri, subliniază chiar autoritatea franceză, este o garanție de imparțialitate și o sursă de bogăție a dezbaterii, tocmai pentru că decizia nu este luată de un corp închis de tehnocrați permanenți care se autoreproduc.

Între cele două funcții se interpune, din 2008, un conseiller auditeur — un consilier-auditor cu calitatea de magistrat sau cu garanții echivalente de independență, care culege observațiile părților asupra desfășurării procedurii, începând din momentul comunicării notificării obiecțiunilor (notification des griefs). Iar procedura culminează într-o ședință de audieri în fața colegiului, cu adevărat contradictorie: raportorul își susține obiecțiunile, părțile și comisarul Guvernului își prezintă observațiile orale, iar colegiul decide — fără să fi condus el însuși ancheta pe care o judecă.

Diferența față de modelul nostru nu este de nuanță. Este de natură. La Paris, cel care acuză și cel care judecă sunt structuri distincte, cu legitimări distincte și cu răspunderi distincte. La București, este vorba de una și aceeași entitate.

De ce separarea funcțiilor nu este un ornament procedural

Se poate obiecta — și obiecția merită tratată onest — că simpla existență a unei autorități care și investighează, și decide nu constituie, prin ea însăși, o încălcare a art. 6 CEDO. Curtea de la Strasbourg a admis constant că un asemenea cumul de funcții în interiorul unui organ administrativ este compatibil cu Convenția, cu condiția ca decizia să fie supusă unui control jurisdicțional de plină jurisdicție — ceea ce, formal, în România există prin contestația la Curtea de Apel București. Din această perspectivă, reforma pe care o propun nu este strict impusă de Convenție.

Însă tot Strasbourg-ul ne oferă și avertismentul. În Dubus S.A. c. Franței (2009), Curtea a constatat o încălcare a art. 6 tocmai pentru că Commission bancaire franceză confunda funcțiile de urmărire, de instrucție și de judecată în așa fel încât justițiabilul putea în mod legitim să se îndoiască de imparțialitatea organului. Nu întâmplător, arhitectura de astăzi a autorității de concurență franceze — cu raportor general autonom și colegiu separat — este chiar răspunsul instituțional la acest tip de critică. Separarea instrucției de decizie nu este, așadar, o eleganță de sistem juridic mai bogat; este soluția pe care o ordine de drept matură o adoptă pentru a nu mai fi nevoită să se apere, caz cu caz, de suspiciunea de parțialitate (”bias”).

Argumentul de fond este însă unul de calitate instituțională, iar nu doar de conformitate minimală. Un aparat de instrucție autonom se profesionalizează, pentru că nu mai lucrează pentru a-i confirma șefului ipoteza de la care s-a pornit ancheta. Un organ decizional care nu a condus investigația poate în sfârșit să o judece, cu distanța pe care o presupune actul de a judeca. Iar un colegiu divers — cu magistrați, universitari, economiști și reprezentanți ai mediului de afaceri și ai consumatorilor — aduce în deliberare pluralitatea de perspective care lipsește astăzi unui Plen permanent, omogen și, prin natura funcționării sale, predispus la rutina propriilor practici.

Cum ar arăta transpunerea în dreptul român

O reformă serioasă nu se rezumă la a copia o organigramă. Ea presupune câteva mutații de substanță, pe care le enunț ca direcții, nu ca text de lege.

Prima și cea mai importantă: desprinderea aparatului de investigație într-o structură autonomă, condusă de un raportor general numit printr-o procedură care să îi asigure independența față de Plen și inamovibilitatea pe durata mandatului, și care să își desemneze el însuși raportorii de caz. Corelativ, Plenul ar înceta să mai „ordone investigații” și să mai „desemneze raportorul” — atribuții care astăzi îi atribuie, din start, poziția de parte interesată în propria decizie.

A doua: recompunerea organului decizional. Un Plen lărgit și diversificat, cu membri nepermanenți proveniți din magistratură, din mediul academic și din reprezentarea intereselor profesionale și ale consumatorilor, ar înlocui actualul corp restrâns de 6 tehnocrați cu normă întreagă, la care se adaugă președintele și cei doi vicepreședinți. Nu pentru a dilua expertiza, ci pentru a o confrunta cu perspective externe și pentru a rupe circuitul închis al deciziei.

A treia: introducerea unui consilier-auditor, garant al drepturilor procedurale ale părților din momentul comunicării obiecțiunilor, ca instanță internă distinctă atât de instrucție, cât și de decizie.

A patra: transformarea ședinței de Plen într-o veritabilă dezbatere contradictorie, în care raportorul își susține obiecțiunile ca funcție de acuzare distinctă, părțile răspund, iar Plenul decide fără a fi fost parte la construirea dosarului.

Obiecții pe care nu le ocolesc

Nu voi pretinde că această reformă este ușoară sau lipsită de riscuri, iar cititorul acestui blog merită să le vadă enunțate deschis.

În primul rând, separarea funcțiilor ar fi lipsită de conținut dacă nu este însoțită și de resurse adecvate. Autorité de la concurrence funcționează cu aproape două sute de oameni, dintre care o parte substanțială în serviciile de instrucție. Un raportor general autonom, dar subfinanțat și lipsit de personal, ar fi o autonomie de fațadă. Riscul unei reforme cosmetice — care schimbă organigrama fără a schimba raportul real de forțe — este cel mai serios pericol al întregii operațiuni.

În fine, am recunoscut deja că separarea nu este strict impusă de art. 6 CEDO, dat fiind controlul judiciar de plină jurisdicție existent. Cazul în favoarea ei nu se sprijină, prin urmare, pe o necesitate constituțională de neînlăturat, ci pe ceva care, în opinia mea, cântărește la fel de mult: legitimitatea. Iar legitimitatea nu este un lux atunci când o singură decizie mișcă miliarde și afectează, prin efectele ei sistemice, inclusiv percepția asupra riscului de țară.

De ce „radicală” și de ce „necesară”

Este o reformă radicală pentru că atinge codul genetic al instituției: cine investighează, cine judecă, cine stă la masa deciziei. Nu retușează o procedură; rescrie relația dintre funcțiile fundamentale ale autorității. Puține reforme din dreptul administrativ românesc au această profunzime.

Și este o reformă necesară pentru că actuala concentrare a funcțiilor subminează exact resortul de care Consiliul Concurenței are cea mai mare nevoie — încrederea în corectitudinea deciziilor sale — și o subminează tocmai în momentele în care mizele sunt cele mai mari și natura cvasipenală a sancțiunii este cea mai evidentă. Un sistem de aplicare a regulilor de concurență care aplică amenzi de miliarde nu-și mai poate permite să lase deschisă întrebarea dacă cel care a acuzat este același cu cel care a judecat.

Franța a răspuns la această întrebare acum mai bine de un deceniu și jumătate. Nu văd niciun motiv serios pentru care România să continue să o evite.