Conflict între procedura recunoașterii faptei anticoncurențiale și principii elementare de drept

Actuala procedură de recunoaștere a faptei din normele Consiliului Concurenței emise în aplicarea art.55 din Legea concurenței privind recunoașterea faptei în cadrul unei investigații a Consiliului Concurenței conține prevederi flagrant contrare unor principii fundamentale de drept, ceea ce impune modificarea urgentă a acestora, sub riscul anulării deciziilor Consiliului Concurenței care sunt urmare a unor recunoașteri bazate pe procedura actuală.

În acest sens pun la dispoziția oricărui interesat o plângere prealabilă care conține sintetic argumentele juridice care demonstrează ilegalitatea procedurii de recunoaștere a faptei anticoncurențiale în forma actuală.

”

Plângere prealabilă

Către: Consiliul Concurenței 

Petent: [Denumirea întreprinderii], prin avocat…………..

Temei: Articolul 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, raportat la dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996, ale art. 24 și art. 21 din Constituția României, ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și ale art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

---

I. Obiectul plângerii

Prin prezenta solicităm modificarea punctelor 29 și 30 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, adoptate prin Ordinul nr.1037/10.12.2019, în ceea ce privește procedura de recunoaștere a unei fapte anticoncurențiale, pentru motivele expuse sumar în continuare. Este cât se poate de evident că arhitectura procedurală instituită de Consiliul Concurenței prin aceste două puncte plasează întreprinderea investigată într-o situație de auto-incriminare oarbă, incompatibilă cu garanțiile fundamentale ale procedurii de sancționare în materie de dreptul concurenței.

II. Critica de fond

1. Imposibilitatea cvasi-obiectivă a unei recunoașteri informate prin raportare la „obiectul investigației”

Punctul 29 din Instrucțiuni obligă întreprinderea care dorește să acceseze procedura să descrie faptele recunoscute prin raportare la obiectul investigației declanșate și să indice cuantumul maxim al amenzii pe care este dispusă să o plătească.

Această cerință suferă de un viciu structural: obiectul investigației, astfel cum este formulat în ordinul de declanșare, este, în practica aproape fără excepție a Consiliului Concurenței, o încadrare generică — o trimitere la „posibile încălcări ale art. 5/6 din Legea nr. 21/1996 și/sau ale art. 101/102 TFUE pe piața X” sau formule echivalente. Această formulare îndeplinește funcția sa procedurală la momentul declanșării investigației (delimitarea perimetrului competențelor de inspecție), cu păstrarea unei flexibilități suficiente, dar nu poate îndeplini, prin natura ei, funcția unei acuzații concrete pe care întreprinderea ar putea-o recunoaște în mod informat.

Mai mult, în partea de fina a investigației — adică tocmai în momentul în care recunoașterea ar fi  formulată — obiectul investigației, astfel cum este menționat în ordinul președintelui Consiliului Concurenței de declanșare, este invariabil depășit: investigația, prin propria sa dinamică, restrânge, extinde sau reconfigurează ipotezele factuale și juridice inițiale. A obliga întreprinderea să se raporteze la obiectul investigației înseamnă a o obliga să se raporteze la un cadru care, prin definiție, nu mai descrie acuzația reală.

Întreprinderea este astfel pusă în situația de a ghici perimetrul recunoașterii: dacă recunoaște prea puțin, riscă respingerea procedurii și agravarea consecutivă a situației sale procesuale; dacă recunoaște prea mult, își poate asuma responsabilități pentru fapte pe care Consiliul, având materialul probator, nici nu intenționa să le rețină.

2. Încălcarea privilegiului împotriva auto-incriminării

Procedurile sancționatorii desfășurate în temeiul Legii concurenței nr. 21/1996 au natură quasi-penală, în sensul criteriilor Engel (CEDO, Engel ș.a. c. Olandei, 1976), astfel cum au fost aplicate consecvent de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în materie de concurență (A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italiei, 2011). Această calificare atrage aplicarea integrală a garanțiilor prevăzute de art. 6 CEDO, inclusiv a privilegiului împotriva auto-incriminării (Saunders c. Regatul Unit, 1996; Funke c. Franța, 1993) și, în dreptul Uniunii, a limitelor instituite prin hotărârea Orkem c. Comisia (C-374/87, 1989), confirmate prin DB c. Consob (C-481/19, 2021).

Privilegiul împotriva auto-incriminării nu este absolut: el poate face obiectul unei renunțări, iar procedura de recunoaștere a faptei anticoncurențiale este, juridic vorbind, o asemenea renunțare voluntară. Însă jurisprudența constantă a Curții de la Strasbourg (a se vedea, de exemplu, Pishchalnikov c. Rusia, 2009) impune două condiții cumulative pentru ca o asemenea renunțare să fie validă: ea trebuie să fie neechivocă și informată.

Mecanismul instituit prin punctele 29 și 30 încalcă cea de a doua condiție stabilită de CEDO. Întreprinderea este chemată să își auto-incrimineze înainte de a cunoaște conținutul concret al acuzației și fără acces corespunzător la materialul probator. „Acordul de principiu” prevăzut la punctul 30 — care este, în logica textului, condiția pentru accesul ulterior, limitat, la probe, care pot fi doar vizualizate, nu și obținute pentru analiză temeinică — funcționează ca o barieră inversată: întreprinderea trebuie să dovedească mai întâi disponibilitatea de a se auto-incrimina, fără a cunoaște nici amploarea reală a acuzației, nici soliditatea probelor pe care s-ar întemeia. Aceasta nu este o renunțare informată la privilegiul împotriva auto-incriminării, ci o renunțare oarbă — viciu care contaminează validitatea juridică a întregului mecanism.

3. Procedura de recunoaștere ca parte a dreptului la apărare

Procedura de recunoaștere nu este o concesie binevoitoare a Consiliului Concurenței, deși aceasta este, din păcate, atitudinea care transpare din procedurile derulate în ultimii ani, ci o opțiune strategică proceduralăpusă la dispoziția întreprinderii investigate. Această opțiune face parte integrantă din dreptul la apărare garantat de art. 24 din Constituție și de art. 48 din Carta drepturilor fundamentale a UE: dreptul la apărare include nu doar dreptul de a contesta acuzația, ci și dreptul de a alege, în cunoștință de cauză, modul în care întreprinderea înțelege să se poziționeze față de aceasta — inclusiv prin recunoaștere parțială sau totală în schimbul unei reduceri a sancțiunii.

Or, pentru ca această alegere strategică să fie veritabilă, ea trebuie să fie informată. Aceasta înseamnă că obligația de a oferi temeiul informațional necesar revine autorității publice — Consiliul Concurenței este acela care deține dosarul, materialul probator și care poate furniza calificarea juridică propusă de acesta, nu cea estimată cel mult de către întreprinderea investigată. Inversarea acestei sarcini — condiția ca întreprinderea inițiatoare să își configureze recunoașterea pornind de la formula inevitabil generică din ordinul de declanșare — echivalează cu a transforma dreptul la apărare într-o ficțiune.

Reperul comparativ este edificator. Procedura de tranzacționare („settlement”) în materie de carteluri la nivelul Uniunii Europene, instituită prin Regulamentul (CE) nr. 622/2008 al Comisiei și prin Comunicarea aferentă, prevede expres că, înainte ca întreprinderea să formuleze propunerea sa de tranzacționare, Comisia îi comunică: (i) obiecțiile pe care intenționează să le ridice, (ii) probele esențiale pe care se întemeiază, (iii) intervalul probabil al amenzii. Numai pe această bază poate întreprinderea decide, în cunoștință de cauză, asupra propriei recunoașteri. Sistemul român, care inversează această secvență — recunoaștere mai întâi, acces (limitat) la probe după — se contravine standardului european.

4. Inadecvarea regimului accesului la probe prevăzut la punctul 30

Chiar și după emiterea „acordului de principiu”, regimul de acces instituit prin punctul 30 este inadecvat: el este limitat la principalele elemente probatorii, poate fi solicitat o singură dată, iar întreprinderea nu poate obține copii. Această configurație ridică obstacole suplimentare în exercitarea dreptului la apărare:

(i) Noțiunea de „principale elemente probatorii” este, ea însăși, supusă unei selecții discreționare a Consiliului — întreprinderea nu poate verifica dacă materialul prezentat reprezintă într-adevăr reperul probator esențial sau dacă elemente decisive (inclusiv elemente à décharge, de disculpare) au rămas în afara accesului acordat.  Se presupune că autoritatea publică colectează probe atât în sensul existenței unei încălcări a normei de concurență, cât și în apărarea întreprinderii, urmând a decide dacă formulează o acuzație pe o balanță de probabilități. Prevederea de la pct.30 nu prevede obligația Consiliului Concurenței de a prezenta în această etapă și eventuale elemente de exonerare de răspundere contravențională, așa cum se întâmplă totuși în cadrul etapei finale, a raportului de investigație și a observațiilor la acesta. 

(ii) Imposibilitatea obținerii copiilor împiedică analiza tehnică reală a probelor — concurența presupune adesea analize juridice și/sau economice complexe, traduceri, expertize tehnice, consultări multidisciplinare în cadrul echipei de apărare; toate aceste operațiuni sunt incompatibile cu un acces unic, in situ.

(iii) Limita „o singură dată” este disproporționată: dacă, în cursul analizei, întreprinderea identifică necesitatea unei revizitări a unor documente specifice, refuzul mecanic al unui al doilea acces, indiferent de motive, nu servește niciun scop legitim al procedurii și restrânge nejustificat exercițiul dreptului la apărare.

III. Solicitare de modificare

Pentru considerentele expuse, solicităm modificarea punctelor 29 și 30 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art.55 din Legea concurenței, în sensul de a stabili o secvență procedurală conformă cu principiile dreptului la apărare și cu privilegiul împotriva auto-incriminării. Propunem, cu titlu indicativ, următoarea redactare:

„29. Prima întâlnire va avea loc în termen de 20 de zile de la primirea solicitării. În cadrul acestei întâlniri, raportorul desemnat va prezenta întreprinderii faptele reținute în sarcina sa, principalele elemente probatorii pe care se întemeiază acestea și eventuale elemente de exonerare, calificarea juridică propusă, precum și intervalul probabil al sancțiunii rezultat din aplicarea capitolelor II și III din prezentele Instrucțiuni. Pe baza acestor informații, întreprinderea va descrie faptele pe care înțelege să le recunoască, precum și cuantumul maxim al amenzii pe care este dispusă să o plătească, având în vedere și cazurile de circumstanțiere a sancțiunii.

30. La cererea întreprinderii, formulată cel târziu la momentul primei întâlniri, aceasta va avea acces la dosarul investigației în condițiile dreptului comun aplicabil accesului la dosar, inclusiv prin obținerea de copii ale documentelor relevante, sub rezerva obligațiilor de confidențialitate aplicabile. Având în vedere susținerile întreprinderii și evaluarea raportorului, Consiliul Concurenței va comunica, în termen de 20 de zile de la prima întâlnire, dacă este posibilă continuarea procedurii de recunoaștere, prin emiterea unui acord de principiu.”

Aceste modificări nu afectează scopul procedurii de recunoaștere — nici stimulentul de eficiență procedurală pentru autoritate, nici beneficiul reducerii sancțiunii pentru întreprindere — ci doar repoziționează secvența informațională în acord cu principiile care guvernează orice procedură sancționatorie quasi-penală.

IV. Concluzii

Față de cele de mai sus, solicităm Consiliului Concurenței, în temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004:

1. Să admită prezenta plângere prealabilă;
2. Să modifice punctele 29 și 30 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996, în sensul indicat la pct. III de mai sus sau într-o formulare echivalentă care să asigure caracterul informat al opțiunii de recunoaștere și respectarea privilegiului împotriva auto-incriminării;
3. Să comunice petentei răspunsul motivat la prezenta plângere în termenul prevăzut de lege.

În cazul în care prezenta plângere prealabilă nu va fi soluționată favorabil în termenele legale, ne rezervăm dreptul de a sesiza instanța de contencios administrativ competentă.

Cu deosebită considerație,”