Nu vreau să trăiesc într-o lume în care există doar obligații

Despre eroziunea drepturilor întreprinderilor în practica recentă a Consiliului Concurenței

1. Titlul acestui text nu este o figură de stil. Este o constatare. Există o tendință, tot mai vizibilă în activitatea autorității de concurență sau în lumea regulilor de concurență, de a trata întreprinderea investigată exclusiv prin prisma obligațiilor sale – de a coopera, de a divulga, de a recunoaște – și aproape niciodată prin prisma drepturilor care, teoretic, o protejează. Procedura sancționatorie în materie de concurență este, prin natura ei, o procedură represivă. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit fără echivoc, încă din Menarini Diagnostics c. Italiei (2011), că sancțiunile de concurență au caracter penal în sensul autonom al art. 6 din Convenție. Or, dacă acceptăm această calificare – și nu avem cum să nu o acceptăm – atunci întregul arsenal de garanții al materiei penale ar trebui să însoțească întreprinderea pe tot parcursul investigației. În practică, însă, în față Consiliului Concurenței asistăm la o disociere îngrijorătoare: rigoarea represivă a sancțiunii se aplică integral, în timp ce garanțiile corelative sunt tratate ca un lux procedural, eventual negociabil.

2. Mă voi opri, în cele ce urmează, asupra a două probleme care mi se par simptomatice pentru această derivă: negarea, practic, a prezumției de nevinovăție și paradoxul intern al procedurii de recunoaștere a faptei anticoncurențiale, construită pe bază de auto-acuzare.

I. Prezumția de nevinovăție: o garanție invocată, rareori respectată

3. Prezumția de nevinovăție nu este nici pe departe un slogan. Este o regulă de repartizare a sarcinii probei și, simultan, o regulă privind standardul probatoriu, esențială care face diferența între statul zis de drept și statul de drepți. Ea înseamnă că autoritatea de concurență trebuie să dovedească încălcarea, că orice îndoială rezonabilă profită întreprinderii și că, până la o decizie definitivă, întreprinderea este tratată ca nevinovată. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reiterat acest principiu cu o claritate care nu lasă loc de interpretare, de exemplu în Coppens (C-441/11 P), o cauză mai puțin cunoscută, dar foarte importantă, și în jurisprudența constantă privind standardul probei în materie de carteluri.

4. Problema pe care o observ în practica recentă a Consiliului Concurenței nu este atât o negare frontală, declarată, a prezumției de nevinovăție – instituția nu scrie în decizii că aceasta nu se aplică – cât o erodare metodică a conținutului ei. Erodarea îmbracă mai multe forme.

1. Inversarea tăcută a sarcinii probei

5. Tot mai frecvent, raportul de investigație construiește mai degrabă o prezumție de vinovăție pe baza unor indicii circumstanțiale – gen paralelism de comportament, eventual ceva contacte, neclare, o structură contractuală – și transferă apoi, implicit, întreprinderii sarcina de a demonstra că nu a existat o încălcare. Acest mecanism răstoarnă logica probatorie. În Bayer/Adalat (C-2/01 P) și în Volkswagen II (C-74/04 P), instanța europeană a fost extrem de exigentă tocmai cu privire la dovedirea concursului de voințe: aparența unei conduite unilaterale impuse nu echivalează cu un acord. A pretinde întreprinderii să probeze inexistența unui acord pe care autoritatea nu l-a dovedit pozitiv înseamnă a goli prezumția de nevinovăție de substanță.

2. Absența analizei individualizate

6. Într-o investigație care vizează mai mulți operatori, prezumția de nevinovăție impune o analiză individualizată a concursului de voințe pentru fiecare întreprindere în parte. Tratamentul „de grup”, în care comportamentul unuia este atribuit, prin contagiune, tuturor celorlalți, este incompatibil cu principiul răspunderii personale. Aalborg Portland rămâne reperul: participarea la o încălcare se dovedește, nu se prezumă din simpla apartenență la o categorie de operatori sau din poziția pe lanțul de distribuție.

3. Comunicarea publică prematură

7. Există și o dimensiune care ține de art. 6 § 2 din Convenție în accepțiunea sa „extra-procesuală”: declarațiile publice și comunicatele care prezintă întreprinderile ca vinovate înainte de a comunica o decizie definitivă, ba chiar înainte de finalizarea investigației. CEDO a sancționat în repetate rânduri astfel de practici, întrucât ele afectează nu doar reputația, ci și echitatea procedurii însăși. O autoritate care anunță „cartelul” înainte de a-l fi dovedit definitiv își compromite propria poziție de arbitru imparțial.

II. Recunoașterea faptei: garanție sau capcană?

8. Procedura de recunoaștere a încălcării regulilor de concurență – transpunerea autohtonă a logicii de „settlement” – este prezentată, de regulă, ca un beneficiu pentru întreprindere: o reducere a amenzii în schimbul unei recunoașteri. Pe hârtie, este un instrument de eficiență procedurală, în beneficiul ambelor părți. În realitate, ridică o problemă structurală pe care prefer să o numesc pe nume: este o procedură construită în prezent pe auto-acuzare.

9. Tensiunea este următoarea. Dreptul de a nu contribui la propria incriminare – nemo tenetur se ipsum accusare – este o componentă esențială a procesului echitabil în materie represivă. O procedură care pune pe cel acuzat în postura de a își evalua singur responsabilitatea legală (contrar privilegiului împotriva auto-incriminării) și care condiționează un avantaj semnificativ (reducerea amenzii) de renunțarea la dreptul de a contesta acuzația plasează întreprinderea într-o poziție de constrângere economică și legală. Alegerea „liberă” de a recunoaște este, de fapt, o alegere făcută sub presiunea unei amenzi maximale alternative. Cu cât diferența dintre sancțiunea „negociată” și cea „de plin” este mai mare, cu atât caracterul voluntar al recunoașterii devine mai discutabil.

10. Problema se acutizează atunci când întreprinderea este invitată să recunoască o încadrare juridică – de pildă, o restricție prin obiect – fără ca raportul să fi stabilit, în prealabil, concursul de voințe individualizat și contextul economic și juridic al practicii. Jurisprudența Cartes Bancaires (C-67/13 P), Budapest Bank (C-228/18) și Super Bock (C-211/22) a restrâns considerabil categoria restricțiilor prin obiect, impunând o analiză riguroasă a gradului suficient de nocivitate. A obține o recunoaștere care „sare” peste această analiză înseamnă a transforma ”settlement”-ul într-un instrument de validare a unei calificări juridice fragile.

2. Renunțarea ca preț al bunăvoinței

11. Întreprinderea care recunoaște o faptă anticoncurențială, fără a avea acces la datele investigației, renunță, în practică, la dreptul de a se apăra și de a ataca substanța deciziei. Această renunțare ar trebui să fie informată, neechivocă și însoțită de garanții privind proporționalitatea beneficiului. În absența unui cadru clar, recunoașterea riscă să devină nu un act de cooperare, ci un act de capitulare procedurală – acceptat nu pentru că întreprinderea se consideră vinovată, ci pentru că riscul rezidual al unei contestații este economic insuportabil.

3. Articularea defectuoasă

12. Există, în plus, o problemă de arhitectură procedurală pe care o întâlnesc tot mai des: lipsa unei „gazde” procedurale interne coerente. Atunci când beneficiul anunțat în faza administrativă nu își găsește un corespondent procedural ferm și predictibil în faza ulterioară, întreprinderea care s-a auto-acuzat se trezește că a oferit dovezi împotriva ei însăși fără garanția fermă a contraprestației.

III. Ce este în joc, de fapt

13. Aș vrea să fie clar un lucru: nimic din ce am scris mai sus nu este o pledoarie pentru vreo abordare mai relaxată a faptelor anticoncurențiale. Cartelurile reale, mai ales, dovedite, trebuie sancționate ferm – este însăși rațiunea de a fi a dreptului concurenței și am susținut mereu o aplicare riguroasă a acestuia. Problema nu este severitatea. Problema este asimetria: o autoritate care își exercită deplin prerogativele represive, dar care tratează garanțiile corelative ca pe niște formalități incomode.

14. O întreprindere investigată nu este un suspect lipsit de drepturi până la proba contrară. Este un titular de drepturi – la apărare, la prezumția de nevinovăție, la a nu se auto-incrimina, la o procedură echitabilă – drepturi care nu sunt concesii ale autorității, ci limite ale puterii acesteia. Calitatea unei autorități de concurență nu se măsoară doar prin numărul deciziilor de sancționare, ci prin soliditatea juridică a fiecăreia dintre ele și prin respectul arătat garanțiilor procedurale chiar și atunci – mai ales atunci – când acestea îngreunează ancheta.

15. O lume în care întreprinderea are doar obligații, iar autoritatea are doar prerogative, nu este o lume a statului de drept. Este o lume în care forma represivă a supraviețuit, dar substanța garanțiilor a dispărut. Nu vreau să trăiesc – și nici nu cred că ar trebui să profeseze cineva – într-o asemenea lume.

av. dr. Valentin Mircea