Transparența nu este, prin ea însăși, anticoncurențială: ce ne spun Monitorul Prețurilor și cauza Wood Pulp

Decizia recentă prin care Consiliul Concurenței a sancționat zece bănci pentru o pretinsă coordonare în mecanismul de stabilire a indicelui ROBOR ridică o întrebare doctrinară pe care merită să o privim în față, fără confortul concluziilor comode sau pro-parte: este transparența cotațiilor, prin ea însăși, o restrângere a concurenței „prin obiect”?

Răspunsul, atât din jurisprudența Curții de Justiție, cât și — surprinzător — din propria practică instituțională a Consiliului Concurenței, este nu.

1. Argumentul din ogradă: Monitorul Prețurilor

Pe pagina sa de internet, Consiliul Concurenței găzduiește Monitorul Prețurilor — un instrument util, care pune la dispoziția publicului, în timp real, prețurile efective practicate pentru produse alimentare și pentru carburanți auto. Logica acestui instrument este explicit pro-concurențială: cu cât piața este mai transparentă, cu atât consumatorul compară mai ușor, iar presiunea concurențială asupra ofertanților crește. Desigur, această transparență este accesibilă și concurenților între ei și reduce incertitudinea acestora privitor la atitudinea pe piață. Același lucru îl fac numeroasele comparatoare online, trăim într-o epocă fără precedent în ceea ce privește transparența și accesibilitatea prețurilor, inclusiv între competitori.

Or, dacă transparența prețurilor ar fi prin natura sa un factor de coordonare anticoncurențială, atunci autoritatea de concurență ar opera ea însăși, cu bună-credință și cu fonduri publice, un instrument apt să faciliteze coluziunea. O asemenea concluzie ar fi absurdă — și tocmai absurditatea ei demonstrează teza: transparența nu poartă în sine un viciu de afectare a concurenței. Ea este un instrument ambivalent, ale cărui efecte depind de context, de direcția fluxului informațional și de structura pieței.

Nu se poate invoca aici un tu quoque — „și voi faceți la fel” nu este o apărare în dreptul concurenței, dar remarc altceva: mecanismul ROBOR nu implică nici el schimburi de informații în plan orizontal, este vorba de o centralizare efectuată de un instrument care aparține unei autorități publice – Banca Națională a României -, și este gestionat de aceasta. În acest cadru este evident că o autoritate de concurență nu poate trata transparența drept suspectă sau ilegală per se într-un dosar și drept virtuoasă per se în propria politică publică, fără să admită că variabila decisivă nu este transparența, ci contextul în care ea operează. Iar dacă variabila decisivă este contextul, calificarea „prin obiect” — care se definește tocmai prin dispensarea de analiza efectelor concrete — devine fragilă.

2. Argumentul de la Luxemburg: Wood Pulp

Aceeași idee a fost tranșată de Curtea de Justiție acum trei decenii, în cauzele conexate Ahlström Osakeyhtiö și alții c. Comisia (Wood Pulp II, C-89/85 ș.a., hotărârea din 31 martie 1993).

Comisia Europeană susținuse atunci că însuși sistemul de anunțare trimestrială a prețurilor, prin care producătorii își comunicau prețurile pe care intenționau să le practice, constituia o încălcare a art. 85 CEE (azi art. 101 TFUE). Curtea de Justiție a respins teza. Două statuări rămân esențiale:

Prima — privind paralelismul de comportament: comportamentul paralel nu poate fi considerat dovadă a concertării decât dacă aceasta este singura explicație plauzibilă a respectivului comportament. Cu alte cuvinte, simpla convergență vizibilă a conduitelor nu echivalează cu o înțelegere; sarcina probei rămâne integral pe seama autorității, iar îndoiala rezonabilă profită întreprinderii.

A doua — și cea direct relevantă pentru ROBOR — privind natura transparenței: anunțurile de preț făcute de producători nu satisfac criteriile concertării, întrucât, prin ele însele, constituie un comportament de piață care nu diminuează incertitudinea fiecărei întreprinderi cu privire la conduita viitoare a concurenților săi; în momentul în care fiecare întreprindere se angajează în acest comportament, ea nu poate avea certitudinea conduitei viitoare a celorlalte.

Aici se află miezul. Curtea de Justiție distinge net între vizibilitatea unei conduite și concertarea asupra ei. A vedea ce face concurentul nu înseamnă întotdeauna a te înțelege cu el, chiar dacă uneori acesta poate fi cazul. Vizibilitatea reciprocă a cotațiilor — faptul brut că o contribuție este observabilă — nu reduce, prin ea însăși, incertitudinea strategică în sensul interzis de regulile de concurență ale Uniunii Europene, atâta vreme cât fiecare participant la piață rămâne liber și cu un grad de incertitudine cu privire la conduita viitoare a celorlalți. Adaptarea inteligentă la conduita cunoscută sau anticipată a concurenților nu este interzisă; este chiar esența concurenței. Cuvântul ”anticipată”, prea adesea neglijat, este, poate, cuvântul-cheie: anticiparea, în piață, nu ține de intuiție, întreprinderilor le este permis să ”tragă cu ochiul”.

3. Consecința pentru calificarea „prin obiect”

Transpus pe terenul ROBOR, raționamentul produce o concluzie precisă. Dacă forța acuzației se sprijină pe premisa că transparența cotațiilor facilita coordonarea, atunci:

• transparența-vizibilitate nu este, prin obiect, o restrângere a concurenței — ea este, după caz, neutră sau chiar pro-concurențială, după cum o demonstrează inclusiv Monitorul Prețurilor;
• pentru a reține o încălcare, autoritatea trebuie să probeze nu o posibilitate teoretică de coordonare deschisă de vizibilitate, ci o concertare efectivă — adică acel element care, în absența unei explicații alternative plauzibile, devine singura citire rațională a faptelor (testul din Wood Pulp); or, în cauza ROBOR, a spune că transparența ar fi pretextul pentru concertare înseamnă a arunca în aer întreg mecanismul, precum și toată credibilitatea sistemului bancar din România;
• în lipsa acestei probe, calificarea „prin obiect” nu poate fi reținută, iar analiza trebuie să coboare în terenul efectelor, în lumina contextului juridic și economic — exigență consacrată de Curtea de Justiție în Cartes Bancaires (C-67/13 P) și Budapest Bank (C-228/18), care au restrâns sever sfera restrângerilor prin obiect tocmai pentru a împiedica extinderea ei la conduite ambivalente.

4. Concluzie

O autoritate de concurență care operează ea însăși un instrument public de transparență a prețurilor recunoaște, prin chiar conduita sa instituțională, că transparența nu este un rău în sine. Curtea de Justiție a spus-o, în drept, încă din 1993: vizibilitatea unei conduite nu este concertare, iar paralelismul nu este probă decât atunci când este singura explicație plauzibilă.

A califica drept restrângere „prin obiect” simpla transparență a cotațiilor în mecanismul ROBOR înseamnă a ignora deopotrivă jurisprudența europeană și propria practică a autorității. Transparența nu este vinovată prin naștere. Vinovăția, dacă există, trebuie probată — în context, în concret și dincolo de orice îndoială rezonabilă, chiar mai mult decât în alte cazuri ale Consiliului Concurenței, având în vedere consecințele care pot fi deosebit de grave asupra credibilității și stabilității sistemului bancar român.

---

Autor: av. dr. Valentin Mircea. Acest text reflectă opinii doctrinare și nu constituie consultanță juridică.