Așa nu
de avocat dr. Valentin Mircea
Prin Decizia nr. 159/2024, Consiliul Concurenței a sancționat câteva edituri și lanțuri de librării românești de notorietate — Humanitas, Curtea Veche, Nemira, Publica, Cărturești — pentru că ar fi refuzat, coordonat, să vândă cărți unui client denumit generic “Bookster”. Decizia, în aproape 160 de pagini, construiește narativul unui cartel clasic. Există însă câteva întrebări incomode pe care decizia le evită, să zicem cu eleganță, deși nu este expresia potrivită, doar diplomatică.
Bookster: un brand, nu o întreprindere
Prima și cea mai mare eroare: Bookster nu există ca entitate juridică. “Bookster” este un brand, o denumire comercială. În spatele acestui brand se ascundeau, la momentul faptelor acuzate, într-o combinație deloc explicată în Decizia nr.159/2024, două entități distincte: Asociația “Educație pentru Toți Copiii” (AEPTC) — un ONG al cărui obiect statutar, după denumire, ar fi trebuit să graviteze în jurul educației copiilor, nu al gestionării unei biblioteci de împrumut pentru corporații — și Development Consulting SRL, o societate care, conform propriilor facturi, presta exclusiv servicii de curierat și livrare.
Aceasta nu este o obiecție formalistă. În dreptul concurenței, calitatea de întreprindere și mai ales calitatea de concurent pe o piață relevantă se atribuie entităților juridice, unei persoane juridice, în cele mai multe cazuri, sau chiar unei persoane fizice, dar nu brandurilor. În Decizia nr.15/2024 Consiliul Concurenței a definit piața relevantă ca fiind foarte extinsa “piață a furnizării de carte din România” și a tratat “Bookster” simultan ca și client al editurilor/librăriilor și concurent al acestora (doar pentru că ”împrumutau” cărțile cumpărate, mai departe, corporațiilor). Problemă: curierul nu este deloc concurentul editurii. Development Consulting SRL nu vindea și nici nu împrumuta cărți — emitea facturi pentru transport. AEPTC, la rândul său, era o asociație non-profit, fără venituri din activități economice, iar calificarea sa ca “întreprindere” în sensul dreptului concurenței, posibilă în dreptul UE, trebuia argumentată explicit, nu luată ca atare. Aproape cert AEPTC nu îndeplinea condițiile pentru a fi definită ”întreprindere”. Deci nici AEPTC nu putea fi concurent al editurilor și librăriilor, nu era de fapt deloc subiect de drept al concurenței.
AER: întreprindere sau facilitator al unui cartel? Dar mai întâi: este întreprindere?
Asociația Editorilor din România (AER) a fost sancționată în nume propriu, ca participant direct la înțelegere anticoncurențială. Consiliul Concurenței invocă jurisprudența AC Treuhand pentru a o califica drept “facilitator” al cartelului — o construcție juridică validă, în principiu, dar… Problema precedentă rămâne însă nerezolvată: înainte de a fi facilitator, AER trebuia să fie întreprindere, subiect de drept al concurenței. AER este o asociație de utilitate publică (recunoscută ca atare prin HG 790/2022), membră de frunte a Federației Europene a Editorilor. Aceasta nu desfășoară activități economice proprii pe piața furnizării de carte — nu editează, nu distribuie, nu vinde cărți. Nici alte activități economice. Jurisprudența CJUE admite că și asociațiile pot intra sub incidența art. 101 TFUE, dar calitatea de întreprindere a asociației trebuie demonstrată separat față de cea a membrilor săi. Decizia glisează între sancționarea AER ca “asociație de întreprinderi” — ceea ce ar fi o calificare diferită, cu consecințe diferite — și sancționarea sa ca “întreprindere” individuală, cea care a primat în final. Această ambiguitate structurală și lipsa calității acestea de subiect al dreptului concurenței viciază fundamentul răspunderii AER.
Pe de altă parte, o parte semnificativă a comportamentului AER — sesizările la Ministerul Culturii, la ORDA, la BNaR, acțiunile în justiție — reprezintă exercitarea dreptului de petiționare și a accesului liber la justiție, protejate inclusiv în dreptul concurenței: doctrina din Statele Unite ale Americii Noerr-Pennington (Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, 1961; United Mine Workers v. Pennington, 1965) și echivalentele sale europene. În dreptul UE nu există o doctrină Noerr-Pennington ca atare, dar raționamentul a pătruns în ordinea juridică europeană, însă protecția echivalentă este asigurată prin jurisprudența privind vexatious litigation/litigiile vexatorii (ITT Promedia, T-111/96) și prin recunoașterea dreptului fundamental de acces la justiție (art. 47 CDFUE), care impun un standard extrem de înalt pentru calificarea sesizărilor instituționale sau a acțiunilor judiciare drept comportament anticoncurențial. Linia de demarcație dintre lobby legitim al unei asociații profesionale și facilitarea unui cartel necesita, așadar, o argumentare cu mult mai riguroasă decât cea din decizie.
Dreptul la apărare: investigație sau rechizitoriu?
Structura investigației ridică și o problemă de fond privind drepturile procedurale. Inspecțiile inopinate au avut loc în septembrie 2021. Raportul de investigație a fost transmis abia în mai 2024 — aproape trei ani mai târziu. Pe toată această perioadă, întreprinderile investigate nu au fost invitate să își explice comportamentul, să ofere context, să prezinte justificări legitime pentru deciziile lor comerciale.
Dreptul la apărare în procedurile de concurență nu înseamnă doar dreptul de a depune observații la raportul final. El include dreptul la un dialog real cu autoritatea, posibilitatea de a influența direcția unei investigații care ar trebui să urmărească aflarea adevărului, nu doar de a reacționa post-factum la un act deja elaborat. O investigație de concurență nu este un proces penal cu probe strânse în secret — sau nu ar trebui să fie – și nici măcar în penal nu există atâta secret(omanie). Abordarea Consiliului Concurenței în acest dosar a semănat mai degrabă cu construcția unui rechizitoriu decât cu o anchetă deschisă.
Un monopol colateral?
Poate cel mai revelator argument în favoarea celor sancționați de Consiliul Concurenței prin decizia menționată îl oferă chiar piața.
Consiliul Concurenței descrie Bookster ca un operator inovativ, de-a dreptul revoluționar, care a creat o nouă categorie de serviciu — biblioteca corporatistă cu livrare la sediu. Logica oricărei teorii a concurenței ar dicta că, dacă acest serviciu este profitabil, dacă există cerere pentru el, dacă barierele de intrare sunt reduse, alți operatori ar trebui să îl replice. Mai ales după ce cartelul prezumat ar fi încetat, după ce Bookster și-a schimbat structura și proprietarul în 2020, după ce decizia de față a fost făcută publică și a generat chiar ample dezbateri.
Ei bine: nu există niciun alt Bookster. Nici în România, nici în altă țară din lumea aceasta mare. Acest model de afaceri — biblioteca de împrumut cu livrare la sediul companiilor, finanțată prin abonamente plătite de angajatori — nu a fost replicat. Nu de concurenți locali, nu de jucători europeni, nu de platforme digitale.
Întrebarea este legitimă: este aceasta dovada unui monopol ilicit menținut prin practici anticoncurențiale și, ciudat, chiar cu ajutorul Consiliului Concurenței? Sau este, dimpotrivă, dovada că modelul încalcă de fapt drepturile de autor, ca forme ale dreptului de proprietate. Consiliul Concurenței alege prima variantă, complet pro parte și lăsând la o parte interesul general pe care ar trebui să îl susțină. În măsura în care Bookster aducea inovație, nu este îngrijorător că această inovație nu s-a întins în ansamblul pieței? De ce să nu poată beneficia și alți posibili cititori de beneficiul de a nu mai plăti prețul cărților, în condițiile în care Bookster este accesibil doar angajaților mărilor companii care își permit să plătească pentru acest serviciu. Piața, prin absența oricărui succesor sau competitor direct cu Bookster, sugerează a că a doua ipoteză este valabilă.
Concluzie
Decizia nr. 159/2024 este un act de autoritate impresionant ca volum. Ca și în alte decizii ale sale Consiliul Concurenței scrie mult. Este mai puțin convingătoare ca rigoare juridică. Chestiunile privind piața relevantă, identitatea juridică reală a “victimei”, calitatea de întreprindere a AER, delimitarea lobby-ului legitim de facilitarea anticoncurențială și absența unui dialog cu întreprinderile sancționate, pentru a lămuri cadrul acuzațiilor și faptele în sine, pe parcursul a trei ani sunt vulnerabilități serioase, pe care Justiția ar trebui să le sancționeze așa cum va considera de cuviință.
Că Bookster a fost sau nu o afacere inovatoare nu este o întrebare la care Consiliul Concurenței este chemat să răspundă. Dar faptul că piața nu a produs în România sau în lume nicio altă întreprindere specializată în împrumutul contra cost al cărților, în ciuda barierelor foarte reduse de intrare pe piață și în ciuda sancțiunilor aplicate câtorva edituri (interesant și faptul că nu au existat sancțiuni pentru toate editurile, implicate în exact același gen de activități, fără absolut nicio excepție!), rămâne o întrebare la care nimeni, deocamdată, nu a răspuns convingător.
Poate va răspunde Justiția de ce avem această anomalie.
Avocat dr. Valentin Mircea este partener la SCA “Mircea și Asociații” și autor, printre altele al lucrării “Legislația concurenței. Comentarii și explicații” (ed. a 2-a, Wolters Kluwer, 2024).
Sorry, the comment form is closed at this time.