Non multa, sed multum, sau cum trebuie exercitate atribuțiile „discreționare”
Pliniu cel Tânăr sfătuia: ”non multa, sed multum — nu multe lucruri, ci lucruri profunde”. Maxima era despre lectură și formare intelectuală. S-ar putea ca, invocat de o autoritate de concurență, același principiu să funcționeze tocmai invers decât era intenționat.
Există, în practica administrativă a Consiliului Concurenței, o tendință de a invoca „discreția” sau „puterea discreționară” a acestei autorități ca pe un scut față de obligații procedurale concrete: obligația de a soluționa o plângere, de a o motiva, de a extinde o investigație față de toți participanții la aceleași fapte. Teza implicită este că autoritatea poate decide suveran ce investighează și ce nu, în funcție doar de criterii interne, mai ales de ordin contabil (resurse), respectiv introducând o ierarhizare a faptelor anticoncurențiale în care unele sunt mai egale decât altele și pot fi luate în considerare. Raționamentul folosirii eficiente a resurselor are oarece temei, fiind vorba, până la urmă, de resurse publice. Această teză, citită ca discreție totală, la propriu, merită însă examinată cu atenție, pentru că este, în esența ei, juridic insustenabilă.
Ce este ”puterea discreționară”?
Dreptul administrativ cunoaște conceptul de putere de apreciere (” pouvoir discrétionnaire”, în dreptul francez) — și îl delimitează cu strictețe de competența aferentă. Dar această distincție nu înseamnă că autoritatea „discreționară” poate acționa după bunul plac: ea poate aprecia modalitatea exercitării atribuției, nu dacă atribuția se exercită. Este vorba, în esență, doar de o marjă de manevră, încadrată în criterii precis determinate și supuse pe deplin controlului judecătoresc.
Comparația cea mai exactă cu ceea ce ar însemna o discreție totală în drept o furnizează dreptul civil: o obligație a cărei executare depinde exclusiv de voința debitorului este o obligație pur potestativă, sancționată cu nulitate de art. 1403 C.civ. Astfel, dacă obligația autorității de concurență de a soluționa o plângere ar depinde exclusiv de voința acesteia de a o soluționa, atunci art. 41 din Legea nr. 21/1996 — care consacră dreptul oricărei persoane cu interes legitim (în esență, un păgubit) de a formula plângere — ar fi o normă goală de conținut normativ real. Iar o normă care nu obligă la nimic nu este o normă de competență: este o decorațiune legislativă, incompatibilă cu art. 1 alin. (5) din Constituție.
Dreptul de petiționare, la rândul său, consacrat de art. 51 din Constituție – a cărui aplicare este, până la urmă, art.41 din Legea concurenței nr.21/1996 – nu este o facultate pe care autoritatea publică o poate ignora după cum consideră potrivit; este un drept fundamental căruia îi corespunde o obligație corelativă de examinare și răspuns. Autoritățile publice, spune Constituția, „au obligația să răspundă la petiții”. Nu pot, nu au latitudinea de a — au obligația.
Competențele exclusive ale Consiliului Concurenței inversează raportul dintre discreție și obligație
Argumentul de eficiență din spatele marjei de apreciere a autorităților de concurență, Consiliul Concurenței sau Comisia Europeană — inclusiv cel consacrat în Automec II (T-24/90) — s-a construit pe o premisă precisă: reclamantul avea alternative. Instanțele naționale pot aplica și ele direct art. 101-102 TFUE, autoritățile naționale de concurență din Uniunea Europeană pot prelua și ele cauza. Marja de apreciere a Comisiei era, în această arhitectură, un mecanism de alocare eficientă a resurselor între aplicatori multipli ai aceleiași norme, deci justificată.
Această premisă nu există în sistemul de drept românesc. Pe plan național Consiliul Concurenței deține, consacrat prin lege, ”monopolul” sau exclusivitatea aplicării Legii nr. 21/1996. Mai mult, chiar Consiliul Concurenței se opune activ, în orice ocazie, recunoașterii competenței instanțelor de drept comun de a statua cu caracter principal asupra caracterului anticoncurențial sau nu al unui comportament. Într-un sistem cu o unică autoritate de aplicare a prevederilor Legii concurenței, renunțarea la investigare, prin respingerea plângerii, nu redirecționează cauza unei alte autorități publice — o anihilează definitiv. Argumentul folosirii judicioase a resurselor, care în sistemul descentralizat al Uniunii Europene funcționează ca o justificare de alocare rațională, devine, pe plan național, în România, un argument pentru impunitate, nu pentru eficiență.
Concluzia este contratuitivă, dar riguroasă: monopolul aplicării legii nu atenuează obligațiile procedurale față de reclamant — le amplifică, tocmai pentru că el este singura poartă de acces la remediul public.
Cazul investigației parțiale: proba prin reducere la absurd
Există un scenariu în care argumentul „resurselor” devine nu doar insuficient, ci pur și simplu inaplicabil: situația în care este deschisă investigație față de unele întreprinderi de pe piața relevantă, dar nu și față de altele, pe criterii stabilite unilateral de către autoritatea de concurență, pe argumentul acela al ”discreției” totale, cu explicația limitării resurselor, în fundal (de ce nu ar putea fi sporite mai degrabă resursele, dacă situația o impune?).
Logica „prioritizării” presupune că investigarea unor cauze distincte consumă resurse care ar putea fi alocate altfel, mai eficient. Dar extinderea unei investigații deja deschise față de alți participanți la aceleași fapte, pe aceeași piață, cu aceleași probe, cu aceleași echipe — are un cost marginal care tinde spre zero. Nu se creează un nou dosar, nu este numit un nou raportor, nu se este necesară expertiză nouă, nu se identifică o nouă piață relevantă. Se completează o analiză deja în curs.
A invoca, în acest context, criteriul eficienței alocative a resurselor înseamnă a folosi un instrument conceput pentru o altă funcție. Iar atunci când instrumentul invocat nu corespunde funcției, apare întrebarea inevitabilă: care este rațiunea reală a excluderii? Rațiunea reală trebuie enunțată, motivată și supusă controlului judiciar. Altminteri, suntem în fața exactă a lui ”détournement de pouvoir” pe care jurisprudența administrativă îl sancționează cu nulitate.
Calitatea investigației ca interes public autonom
Plecând de la ”non multa, sed multum” de la începutul acestei postări, există și un argument care transcende drepturile reclamantului și vizează interesul public mai larg: o investigație incompletă produce o decizie epistemic viciată.
Consiliul Concurenței nu poate invoca argumentul (limitării) resurselor pentru a emite o decizie care îi subminează propria misiune legală. Non multa, sed multum devine în acest caz o maximă periculoasă atunci când „multum” pe care autoritatea îl face bine înseamnă, prin construcție, dacă „multa” rămase nefăcute distorsionează însuși rezultatul.
Controlul judiciar: garanția finală
Soluția sistemică și rațională (deci, eficientă!) nu este eliminarea oricărei marje de apreciere a Consiliului Concurenței — aceasta ar fi nerealistă și contraproductivă. Soluția este ca puterea de apreciere să fie reală (bazată pe criterii obiective, declarate și aplicabile), motivată (astfel încât reclamantul să înțeleagă de ce cauza sa nu justifică investigarea sau extinderea investigației) și controlabilă (decizia de respingere a plângerii, atacabilă la instanța de judecată, trebuie să fie supusă unui control de fond, nu pur formal).
Tribunalul UE a statuat în Sped-Pro (T-791/19) că, înainte de a respinge o plângere, autoritatea trebuie să se asigure că drepturile reclamantului vor fi protejate în mod adecvat. Când nu există o altă autoritate competentă, această condiție capătă o greutate specială: protecția adecvată înseamnă că autoritatea unică trebuie să-și asume răspunderea pentru decizia de a nu investiga — nu să se ascundă în spatele unor formule generice de eficiență.
Revenim, astfel, iarăși, la Pliniu del Tânăr: non multa, sed multum. Aplicată corect dreptului concurenței, maxima nu înseamnă că autoritatea poate face puțin și doar atât. Înseamnă că trebuie să facă lucrurile cu profunzime, cu rigoare și cu responsabilitate față de cei în slujba cărora există. Iar în statul de drept, autoritățile publice nu există în slujba propriei eficiențe contabile. Există în slujba cetățeanului.
Orice comentarii sau puncte de vedere sunt binevenite. Discuțiile de principiu despre limitele puterii de apreciere în dreptul concurenței sunt, în acest moment, mai relevante ca oricând.
Sorry, the comment form is closed at this time.