Consiliul Concurenței ca și componentă a statului de drept

Din ce în ce mai multă lume știe, în ziua de astăzi, că în România există Consiliul Concurenței, o instituție mai degrabă discretă, despre ale cărui activități aflăm cel mai adesea atunci când acesta aplică amenzi operatorilor economici care comit fapte anticoncurențiale – înțelegeri anticoncurențiale (inclusiv carteluri) sau abuzuri de poziție dominantă. Aceste sancțiuni atrag cu siguranță atenția deoarece aproape întotdeauna cuantumul lor iese din comun, din ceea ce suntem obișnuiți în materie de amenzi contravenționale.

Consiliul Concurenței este o instituție esențială pentru economia de piață din România și funcționează într-un ”tandem” cu Comisia Europeană, care este, la rândul ei, autoritate de concurență pentru ansamblul Uniunii Europene. Consiliul Concurenței aplică și el, direct, regulile europene de concurență, nu doar reglementările de drept intern.

Din acest motiv, orice încercare de a modifica structura autorității de concurență, personalul sau modul de funcționare trebuie să facă obiectul unui accept prealabil al Comisiei Europene.

Am lucrat aproape 5 ani în cadrul acestei autorități publice, o perioadă care a coincis cu afirmarea Consiliului Concurenței în atenția operatorilor economici și respectul Comisiei Europene.  Acum câțiva ani, când am decis să mă retrag din Consiliul Concurenței și să revin la bază, în mediul privat, am făcut-o fiind încredințat că trendul bun în care era angajată instituția va continua.  La acel moment am adresat și un mesaj către toți colegii, rugându-i să țină seama de importanța muncii lor pentru economie și pentru consumatori, dar și să analizeze obiectiv și riguros situațiile investigate, în aplicarea vechiului principiu al dreptului roman: ”mai bine să scape o sută de vinovați decât să fie pedepsit vreodată un vinovat”.

Din păcate, lucrurile nu au stat așa iar ritmul și frecvența acțiunilor pozitive ale Consiliului Concurenței au scăzut, din punctul meu de vedere și nu numai și în ciuda statisticilor care proiectează o imagine ”spornică”. Efectul pozitiv al unei autorități de concurență nu se manifestă însă prin statistici, ci prin beneficiile concrete aduse consumatorilor și prin îndreptarea și educarea piețelor.  În ultima vreme am asistat însă la o colecție de erori în aplicarea sancțiunilor, la un loc cu cazuri fără prea mare impact în piață.  Ce se întâmplă oare? Este posibil să fi intervenit o anumită ”oboseală” instituțională, care este inerentă oricărei autorități publice din orice colț al lumii.

Stagnarea și chiar involuția – în anumite situații – au avut loc însă pe fundalul unor evoluții ale jurisprudenței europene care ar fi obligat la accelerarea procesului de organizare a autorității de concurență pe baze care să asigure respectarea drepturilor individuale ale operatorilor economici investigați și, prin aceasta, emiterea unor decizii de sancționare care să respecte principii cum este prezumția de nevinovăție.

Cel mai important element în acest sens l-a constituit decizia Curții Europene a Drepturilor Omului din 27 septembrie 2011  din cauza Menarini Diagnostics contra Italiei, care a statuat că sancțiunile din dreptul concurenței sunt, datorită caracterului lor represiv și preventiv și având în vedere cuantumul lor foarte ridicat, de natură penală (paragrafele 38-42 din această decizie).  Datorită naturii lor penale, sancțiunilor pentru nerespectarea regulilor de concurență le este aplicabil art.6, alineat (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Decizia CEDO din cauza Menarini a fost preluată și aplicată și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în deciziile sale, astfel încât în prezent aplicarea unui standard de probă înalt, respectarea drepturilor individuale ale întreprinderilor și prezumția de nevinovăție sunt elemente comune ale hotărârilor emise de instanța supremă a Uniunii Europene, obligatorii pentru autoritățile din statele membre.

Decizia CEDO a produs un mic cutremur în aplicarea regulilor de concurență în Europa, în sensul unui nivel mult mai ridicat de rigoare în ceea ce privește aplicarea sancțiunilor iar Comisia Europeană și multe alte state europene și-au revizuit procedurile, astfel încât acestea să corespundă cu noile exigențe.  În ciuda modificării frecvente a Legii concurenței nr.21/1996 din 2012 și până în prezent, niciuna din aceste modificări nu a condus la apariția unor mecanisme care să garanteze că aplicarea regulilor de concurență în România respectă standardele impuse de art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și practica CEDO pe acest subiect.

Este relevant și faptul că deciziile emise de Consiliul Concurenței, care pot conține amenzi de până la 10% din cifra de afaceri a contravenientului în anul fiscal anterior aplicării sancțiunii, sunt executorii imediat după emitere și pot fi suspendate doar prin decizie a instanței de judecată, în condiții foarte stricte.  Se poate constata, astfel, că decizia, cu caracter penal, a Consiliului Concurenței, este executorie și poate produce consecințe asupra operatorilor economici imediat după adoptarea sa de către autoritatea administrativă, fără a fi fost trecută prin filtrul justiției.  Aceasta în vreme ce în materia penală propriu-zisă hotărârile devin executorii doar după parcurgerea căilor de atac, nu și după decizia unui judecător în proprie instanță.

Cu siguranță că ceva nu este în ordine aici iar lucrurile sunt mai mult decât formale.  Având în vedere că mi-am desfășurat activitatea o lungă perioadă în cadru Plenului Consiliului Concurenței, organismul care aplică sancțiunile, la propunerea unui inspector de caz, pot spune în cunoștință de cauză cât de dificil este să fii obiectiv și să cenzurezi conform cerințelor legale și standardelor impuse de CEDO activitatea colegilor tăi din cadrul instituției.  Este cel puțin ciudat ca hotărârea de sancționare să fie luată de către șefii ierarhici ai celor care investighează, chiar dacă aceștia încearcă să fie cât mai obiectivi și nepărtinitori, în condițiile în care activitatea de ansamblu a instituției va fi analizată în mare măsură tocmai prin prisma numărului de cazuri și a sancțiunilor aplicate.  Este ca și cum sancțiunea penală ar fi aplicată de către procurorul-șef, nu de către instanța de judecată.

Multe autorități de concurență din Europa și din lume, inclusiv Comisia Europeană, funcționează într-o modalitate asemănătoare cu Consiliul Concurenței din România.  Spre deosebire însă de autoritatea noastră de concurență, aceste autorități au luat măsurile necesare pentru ca filtrele interne să funcționeze iar drepturile întreprinderilor investigate să fie respectate întocmai. Un exemplu în acest sens este cel al instituției consilierului de audieri (”hearing officer”) care, în cadrul Comisiei Europene, asigură respectarea exigențelor legale și care decurg din jurisprudența CEDO.

Având în vedere atât caracterul penal al sancțiunilor pe care le poate aplica, cât și exigențele care sunt aferente acestei posibilități în țările care au aderat la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Consiliul Concurenței face parte dintre instituțiile care contribuie la realizarea a ceea ce numim îndeobște ”statul de drept”.  Mai precis, autoritatea de concurență asigură funcționarea statului de drept în cadrul economiei, atât prin protejarea drepturilor consumatorilor față de efectele faptelor anticoncurențiale, cât și prin respectarea, în cadrul acestui proces, a drepturilor operatorilor economici.

Este evident că erori în apreciere există  în toate țările și la toate autoritățile de concurență însă lipsa în România a mecanismelor și exigențelor impuse de CEDO accentuează acest proces și este îngrijorător că situația se poate degrada în continuare, afectând piețe, întreprinderi și consumatorii.  Erorile par să se fi înmulțit în perioada recentă, probabil și pe fondul faptului că sancțiunile aplicate de către Consiliul Concurenței au fost frecvent menținute și după contestarea lor în justiție, ceea ce ar fi putut provoca, firesc, aș spune, creșterea gradului de auto-suficiență la nivelul Consiliului Concurenței.

Pentru o aplicare sănătoasă și corectă a regulilor de concurență și pentru ca economia României să beneficieze, la rândul ei, de o concurență corespunzătoare, trebuie ca modul în care sunt adoptate deciziile de către această autoritate să fie regândit radical și să fie pus în conformitate cu standardele actuale în dreptul concurenței.